美国治理跨国商业贿赂的经验与启示

一、跨国商业贿赂及其危害
  商业贿赂早期曾被认为是商业经营的传统做法或商业潜规则,其目的在于经营者排斥竞争对手,向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动顺利实现交易并获得更多利益。
  20世纪80年代以来,随着经济全球化趋势的迅速发展,跨国经济活动越来越频繁,涉及了金融、贸易、投资等经济活动的方方面面。跨国公司作为跨国经济活动的重要主体,为了实现其全球经营的战略目标从而在世界市场的竞争中获得优势,在国际商业交易中频繁进行贿赂,贿赂的对象也由本国官员扩展到外国官员,并成为赢取国外合同、获取暴利的重要手段,从而使得商业贿赂的传统空间范围逐渐发生了变化,商业贿赂问题业开始全球化。一般而言,跨国公司等跨国经济主体为了在其母国以外的国家销售或购买商品而采用财物或者其他手段向该国的政府官员进行贿赂,即构成跨国商业贿赂行为。当今,绝大部分的跨国商业贿赂都由跨国公司的海外子公司或其分支机构实施。尽管全世界跨国商业贿赂的确切数额尚难精确测定,但据世界银行估计,可达发展中国家外来直接投资和进口的5%,即每年近10亿美元。①
  商业贿赂成为全球性问题是一个逐渐的过程。最初人们认为商业贿赂是国际商事交易的催化剂,即认为商业贿赂有助于国际贸易、国际投资等商业交易的开展,并最终促进经济的发展。许多国家都支持或鼓励国际商业交易中的商业贿赂行为,例如德国在1997年以前对国际商业交易中的贿赂行为都不禁止,相反,在税收方面还将贿赂费用作为可在税前扣除的费用。但随着经济全球化进程的加快,人们越来越认识到“国际商事交易中的贿赂问题已经成为联系日益密切的世界经济的另一个重要问题。贿赂阻碍了竞争,扭曲了贸易,损害了消费者、纳税义务人和那些失去合同、生产和利润的诚实贸易商人,它也破坏了政府的公共支持能力”。②跨国商业贿赂,或是为了避开贸易壁垒,或是为了少缴纳国家关税和加速国际贸易。但这种做法破坏了市场交易的秩序,影响了社会资源的合理分配,践踏了市场价值规律和竞争规律,不仅破坏了国家的政局稳定,减少了政府的财政收支,也违反了重要的环境和安全标准等,导致投资环境的恶化和政坛的腐败。如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元,导致日本对田中提起刑事指控,而且牵连了三名国会议员,并一度使日美关系陷入低谷。所以,跨国商业贿赂由于其主体的特殊性,对一国经济乃至世界经济都产生深远影响,危害了世界市场的竞争秩序,各国都应该采取措施加以打击。
  然而,大多数国家对跨国商业贿赂行为采取默许纵容甚至是支持的态度,并未在国内立法中对本国公司的海外分支机构在东道国的贿赂行为做出明确规定。一是因为本国的法律要服从于他国的属地管辖权,东道国通常不会允许他国的法律在本国适用;二是大多数国家为了确保本国公司在全球竞争中处于不败地位,对于海外贿赂也不得不睁一只眼闭一只眼,它们必需遵循东道国的商业“潜规则”。但是与大多数国家的做法不同,美国对海外贿赂规定了严厉的惩罚措施。近年来在我国持续发生数起有关跨国商业贿赂的案件,从2004的“朗讯门”事件到2005年的“德普行贿案”,并非是我国司法机关查处的,全都是美国依据其《反海外贿赂法》查处的。由此引起人们诸多猜测:美国公司在国外开展经营活动,即便存在违法行为,只要所在国的司法机关没有查处,其本国的法律为何要对其加以限制和制裁?美国《反海外贿赂法》到底是一部什么样的法律,其中有哪些内容值得我国在治理跨国商业贿赂中加以参考和借鉴?
  二、美国《反海外贿赂法》的立法背景及修订情况
  美国《反海外贿赂法》(Foreign Corrupt Practice Act,简称FCPA)制定于1977年,旨在禁止美国公司和个人贿赂外国政府公职人员的行为,并对美国上市公司的财会制度做出了相关规定。它是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律,也是所有在海外市场寻求商机、拓展业务的美国企业必须掌握的一部法律。
  美国作为最主要的资本主义市场经济国家之一,多年来十分重视维护“自由竞争”的市场环境,其保护市场竞争秩序的立法一直走在世界前列。二战以后,随着国际投资的迅速发展,美国成为全球最大的资本输出国,其国内的许多大企业,都发展成为拥有遍布世界的众多子公司和分公司的跨国公司。但是,对美国的跨国公司而言,海外市场环境与其母国差异很大,特别是大多数发展中国家,市场竞争立法不健全,商业贿赂盛行。一方面,东道国官员希望从财力雄厚的美国公司得到好处,另一方面,美国公司为了拿到项目或达成交易,也需要拉拢东道国官员,这种利益的结合必然使美国的跨国公司在海外行贿。如果没有法律规制,跨国公司与东道国官员的腐败结合将愈演愈烈,这不仅损害了东道国的市场秩序,而且对美国的国内市场竞争也会造成严重的潜在威胁。同时,由于海外市场秩序混乱,有可能通过不法手段谋取高额利益,这会促使大量资本转入海外市场,影响美国本土的资本投入,造成美国国内资本投资空心化。因此,在开放经济的条件下,美国要保护国内市场竞争,就必须对其跨国公司的海外贿赂行为予以规制,这正是制定FCPA在市场竞争法上的逻辑原因。
  FCPA出台于1977年还有一个重要的政治诱因。1977年水门事件发生,使美国政府高官和大企业高管这些传统上受人尊重的上层阶层的诚信度遭到社会质疑,公众强烈要求加强对政府官员和大企业行为的监督,媒体借机掀起揭开黑幕运动,各种官方调查也随之展开。在此之前的1976年5月,美国证券交易委员会(SEC)发表了一份名为《可疑与非法企业支付行为》的报告,指出有超过400多家美国公司在海外存在非法的或有问题的交易,曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。款项用途包罗万象,从行贿外国高官以达到非法目的,到支付保证某些政府工作人员基本办公的所谓“方便费用”不一而足。这些公司中的117家公司属于美国《财富》杂志公布的500强企业。[2]这份报告在美国社会引起震撼,舆论认为,这些公司行贿的对象虽然是外国政府官员,但是其行为有违美国社会道德价值观,使公众丧失了对自由市场体系的信心,其消极影响还会传导到美国国内。为规制上述现象,遏止对外国官员行贿,重建公众对于美国商业系统的信心,1977年美国国会以绝对优势通过了FCPA。
  FCPA的适用范围限于美国公司和个人,给美国公司的海外扩张造成了一定的制度成本,尤其是在其他国家的企业例行支付贿赂且某些国家还允许将商业贿赂作为经营费用在税前扣除的情况下,美国公司明显处于竞争劣势,因此,FCPA自通过之日起就受到了广泛批评,遭到众多跨国公司的强烈反对。为了美国公司的利益,同时也是回应对该法的批评,国会对FCPA进行了1988年、1994年和1998年三次修订,修订的主要对象是关于禁止对外行贿的条款,范围涉及行贿主体、行贿对象以及对行贿处罚的规定。
  1988年是通过制定《全面贸易与竞争法》(OTCA)对FCPA进行的幅度最大的一次修订,主要包括三个方面:(1)扩大了行贿对象,外国政府官员不仅包括外国政府、国际组织和任何有政府职能的机构官员,还包括事实上在上述机构内从事行政或文书事宜的雇员;(2)补充了例外条款,即排除了一些“加速费” (facilitating or expediting payment)的非法性,规定用以促进外国政府机构加快履行政府正常程序的小额便利支出是合法的,不属于贿赂,可作为违反法案的肯定的辩护;(3)增大了惩戒力度,把对违法企业的最高罚款金额从100万美元提高到了200万美元,个人处罚额度也从1万美元提高到了10万美元,同时允许两罚并用,即违反法案的公司或个人同时承担刑事责任和民事责任。同时,因行贿行为受到损害的经营者可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》,或者依据联邦和州的其他法律对违法者提起民事诉讼。
  1998年的修订主要是扩大了行贿主体的范围,包括外国公司和个人,即该法案对在美国境内而向外国政府官员行贿的外国公司和个人也同样适用。但是,不管法案如何修订,都可以看出法案反对腐败、加强内部控制的核心不仅没有改变,而且有日益加强的趋势,即行贿主体扩大,行贿对象扩大,对行贿行为的惩戒力度加大。
  三、《反海外贿赂法》的主要内容
  《反海外贿赂法》主要由两部分组成,一部分是有关财务会计制度的规定,另一部分是有关禁止对外国公务人员行贿的规定。上述两部分内容紧密相关,因为美国企业向外国公务员所支付的贿赂往往不入账或作假账,是从企业财务报表上体现不出来的“小金库”中支出的,有的尽管在企业的财务报表上有记载,但内容虚假。因此,FCPA规定,不仅贿赂外国官员的行为是犯罪,出于任何企图的做假账行为也同样违法。这里重点介绍FCPA的反贿赂部分。
  (一)犯罪的主体,即实施贿赂行为的人
  FCPA规定的行贿主体可以分为:(1)发行人,指在美国登记的发行证券的公司,或需要定期向SEC提交报告的公司。(2)国内相关人,指所有美国公民、美国国民或定居在美国的自然人,或者任何依美国法律成立或主营业地在美国的公司、合伙、合作社、合股企业,商业信托、非公司组织及独资企业。(3)发行人或国内相关人的官员、董事、雇员、代理人或代表其行事的任何股东。(4)在美国境内违反FCPA的外国企业或自然人。该法最初不适用于外国公司和外国自然人。1998年修正案强调了属地管辖,外国公司或个人在美国境内直接或者通过其代理人行贿也要受该法管辖。
  (二)主观方面,即行贿者对犯罪行为的认识程度
  FCPA规定,构成犯罪的行贿者必须有行贿的意图,并且行贿目的是使受贿人滥用手中的公共权力,为自己或第三人牟取利益。可见FCPA的立法目的,关注的是非法使用公共权力对市场秩序的破坏,而不是公共机构的廉洁性。FCPA不要求行贿目的得逞,提供或者承诺行贿即构成犯罪。依照大陆法系的刑法理论理解,该犯罪为举动犯,即不要求犯罪结果发生,只要有行动就构成犯罪。FCPA禁止任何行贿企图,无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为,还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。
  (三)客观方面,即行贿的方式方法和行贿对象
  犯罪的客观方面是向外国政府公职人员行贿。FCPA禁止直接支付或提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的实物。除了直接行贿,对于命令、协助他人行贿的共谋者也构成犯罪。行贿对象仅指外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人。外国官员,指任何外国政府、国际组织、代表官方的任何部门或机构的雇员或官员。与我国法律规定不同,FCPA所规定的受贿人,并不按照其行政身份确定,而是看其是否实际行使政府公共权力。几乎所有使用政府权力的人员,无论职务高低和立场,都可以构成行贿对象。尤其要注意的是,这里的行贿对象包括受外国政府控制的商业机构中的工作人员,那么在公有制为主体的我国,国有独资公司、控股公司和各事业单位中的工作人员都有可能成为行贿对象。
  (四)合法的情况及抗辩
  FCPA明确规定,为了加速“政府日常行为”而支付“加速费”的行为(Facilitating Payments for Routine Governmental Actions)合法,即前文所提及的1988年修正案的内容。这种支付包括:为取得许可、执照或其他官方文件;为处理官方公文手续,如签证和工作许可证;要求警察保护;邮政服务、电讯服务、水电服务;装卸货物;与履行合同有关的例行检查、货物过境检查,以及其他性质相同的政府行为。同时,FCPA还规定了一些法定的积极抗辩理由,包括该支付符合该外国成文法律的规定,或者该支付是为了宣传展示产品或者为了履行与该外国政府之间的合同。
  (五)法律责任
  对违反FCPA,构成刑事犯罪的公司可被处以最高200万美元的罚金,自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下的监禁。在民事责任方面,司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼,要求最高1万美元的罚款。同时,因行贿行为受到损失的经营者可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》,或者依据联邦和州的其他法律对违法者提起民事诉讼。一般来说,因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手,都会提起民事诉讼。
  四、美国《反海外贿赂法》的国际化推广
  FCPA自1977年颁布实施以来,在法律和经济领域都产生了巨大的影响,取得了相当的成效。根据有关方面的统计,美国有关FCPA的案件有150多件,并且其中相当一部分涉案金额巨大,影响深远,比较有代表性的美国公司海外贿赂案例有:20世纪70年代洛克希德公司(Lockheed Martin)贿赂日本政府高官案、1989年贿赂埃及官员案,目的都是为获得巨额飞机定单。2002年,辛克尔国际公司在台湾的子公司向台湾国有医院行贿案,这是美国司法部根据FCPA1998年修正案对美国公司在海外的分支机构提起刑事诉讼的第一个案件。2004年11月,朗讯公司沙特行贿案,据称这也是朗讯公司在中国自揭丑闻的直接诱因。2005年,美国证券交易委员会指控军火商巨人公司向贝宁共和国总统的商业咨询顾问行贿。2005年,德普诊断产品有限公司主动向美国司法部提交报告,其在中国天津的子公司从1991年到2002年期间,向国有医院行贿用以换取这些医疗机构购买公司的产品。这些案件的结果,涉案公司被处以巨额罚金,被迫交出通过行贿所获取的利润,公司相关人员被处以监禁或罚金。可以看出,严厉的惩罚措施和严格的内部会计制度要求,构成了对美国公司的全方位约束。公司一旦卷入贿赂丑闻,不仅面临法律上的制裁,而且对于公司商誉也会造成极大损害。因此,美国公司对FCPA心存敬畏,一般都会注意自我约束,一旦发现存在违规现象,母公司也会主动自我曝光,以避免导致更为严厉的制裁,例如发生在中国的朗讯、德普两个案件都属于这种情况。
  FCPA在美国的实施,重建了公众对市场的信心并有力地维护了美国企业跨国经营的商业道德。作为全球第一部惩治贿赂外国官员行为的法律,FCPA在制定伊始颇受争议,主要在于美国公司为了遵守FCPA的规定丧失了大量的海外市场和竞争优势。虽然精确地测算这种损失是困难的,但以1995年为例,我们可以窥见一斑:仅失去合同一项,美国就损失了大约45亿美元。与利用贿赂打开市场又不担心遭受刑罚处罚的外国竞争对手相比,国际竞争舞台上的美国公司是在“带着镣铐跳舞”。为了在惩治跨国商业贿赂的同时确保美国公司在海外的业务和获得公平贸易机会,美国也努力在国际社会推广FCPA的立法理念以及具体规定,力争将FCPA作为各国规制本国公司海外业务行为的模板,从而避免美国公司在国际商业竞争中处于单边的不利境况。
  1988年,美国国会授权行政部门与经合组织(OECD)协商,要求美国主要贸易合作伙伴出台类似于FCPA的法案。此后不久,加拿大就颁布了与美国内容类似的《反海外贿赂法》,韩国于1998年12月颁布了《海外贿赂禁止法案》。同时,杜绝和减少商业贿赂、建立全球性的良性市场秩序,已经成为越来越多国家的共同要求。在美国的积极推动下,1996年3月美洲国家组织签署了全球第一份区际腐败公约­——《美洲反腐败公约》。1997年11月,美国与经合组织其他28个成员国以及5个非成员国共同签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。公约把本国公司为争取合同向外国官员行贿的行为宣布为犯罪行为,首次要求各缔约国起诉向外国政府官员行贿的公司如同起诉向本国官员行贿的公司,这表明世界上重要的工业国家决定处罚跨国商业贿赂行为的决心。该公约是国际上惩治跨国商业贿赂努力的第一次成功,它使得世界上主要的贸易和投资国因此而承担了有约束力的国际条约义务。1997年5月26 日,欧盟通过了《打击涉及欧盟官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》。该公约要求对无论是否涉及共同体利益的官员的贿赂行为定罪,但是它仅限于涉及对欧盟和成员国官员的贿赂行为。欧洲理事会于1999年1月27日在斯特拉斯堡制定并通过《反腐败刑法公约》,该公约主要针对国内、国外和私营领域的官员以及法官和议会成员的积极和消极贿赂行为,涉及与跨国商业贿赂有关的外国公职人员受贿、外国公共议会成员受贿、国际组织成员受贿、国际议会会议成员受贿以及国际法庭法官及官员受贿罪等。
  此外,美国还在世界银行、亚洲开发银行、非洲发展银行和联合国等国际组织谋求同样的支持,这些组织也相继出台了类似的措施或公约。世界银行反跨国商业贿赂的努力主要集中在提高其贷款项目的采购过程透明度方面。1996年8月,世界银行发布了《关于从国际复兴开发银行的贷款或者从国际开发联合组织获得的信贷指南》。1997年世界银行修订了其采购指导原则(Procurement Guidelines )作为其全面反对跨国商业贿赂的措施之一。为了更好地监督采购程序,世界银行相应增加了专家成员,并为确保采购指导原则得到遵守启动了独立审计计划。对于那些没有遵守采购指导原则的项目,世界银行采取了包括取消拨款,甚至要求损害赔偿的民事程序。
  作为世界上最大、最具有普遍性和权威性的国际组织,联合国自成立以来一直关注贪污贿赂问题。在美国和西方其他国家的推动下,1996年12月联合国大会通过了《反对国际商事交易中的贪污贿赂行为宣言》,该宣言中,要求成员国对贿赂外国政府官员的行为犯罪化,以及否定联合国成员国的私人或公共企业或个人付给他国官员的贿赂进行税收减让的做法。紧接着,1997年2月联合国大会通过了《关于国际商事交易中贪污贿赂的宣言》。1998年2月联合国再次重申审议中的规定,通过了《关于国际合作打击国际商事交易中的贪污贿赂行为的决议》,为各国采取联合行动打击腐败和行贿现象提供了良好的基础,得到了世界各国的普遍认可和广泛支持。2003年12月第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》,这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败,包括反对跨国商业贿赂行为的公约文件,该公约对预防跨国商业贿赂、界定跨国商业贿赂犯罪、促进反跨国商业贿赂国际合作等具有重要意义。
  可以说,经过30年的发展,美国FCPA所倡导的治理腐败的模式已经由单边行动发展成为多边共识,并且其主要规范已经成为国际公约和诸多国家国内立法的参考文本,美国寻求FCPA国际化的努力取得了一定的成效,并有继续扩大的趋势。当然,如果FCPA多边化受挫时,美国可以利用1974年贸易法第301条款对那些认同贿赂为正常业务模式或未有效阻止本国公司利用贿赂获取合同的国家进行制裁。
  由于近年来日益猖獗的跨国商业贿赂行为对国际贸易的正常进行和各国尤其是发展中国家的经济发展和政治稳定带来了恶劣影响,因此越来越受到世界各国和国际组织的关注。在此意义上,美国FCPA及反跨国商业贿赂政策在国际上的推行顺应了世界经济一体化不断深化的潮流,反映了当今世界经济发展的客观需要,具有积极的意义。
  五、美国治理跨国商业贿赂对我国的影响与启示
  美国FCPA出台的背景表明该法主要是为了应对日益严重的跨国商业贿赂行为而制定的,这与我国正在大力开展的商业贿赂专项治理活动具有同因性、同质性。FCPA虽然是一部外国法律,但是由于其调整对象的特殊性,以及日益扩大的国际影响,必然对我国产生直接或潜在的影响。我国正处于市场经济的初级阶段,经济体制、商业道德环境和法律体系等正处于建设过程之中,国家廉政建设任务十分艰巨,在这样的背景下借鉴美国FCPA的成功经验和做法更具有现实意义。
  从《反海外贿赂法》对我国的影响来看,其一,它影响我国的投资环境。当前,我国为吸引外资而努力优化投资环境,但是最为重要的市场竞争环境可以说并不乐观。国有企业、事业单位存在较严重的商业贿赂问题,贿赂案件频频曝光,严重损害了国家和政府形象,若不将以改善,会使我国投资环境的声誉下降,令外国投资者望而却步。其二,影响我国法制建设。目前,我国虽然有《反不正当竞争法》规制市场秩序,对于公务人员受贿也有严厉的刑事制裁,但是,对于我国公司向外国官员的行贿行为还没有明确的法律规定。其三,影响我国廉政建设。从FCPA的实施情况可以看到,因行贿者被查处而曝光的案件,必然反馈到受贿者所在国。如“朗讯门”事件、德普公司贿赂案以及中国建设银行原董事长张恩照受贿案,都是因触犯FCPA,经美国国内查处而反馈到我国的。[3]⑤这对于东道国而言,不但提高了破案率,而且节约了司法成本。当然,作为东道国也不能过多地依赖这种情况,否则其执法能力和市场环境必然受到他国的质疑。
  我国在控制和打击跨国商业贿赂方面,国内立法有明确规定。特别是2003年12月,我国签署了《联合国反腐败公约》,更是意味着我国的反跨国商业贿赂工作正式纳入了国际合作体系,也为完善相关领域内的立法提供了良好的契机。为此,我国应当在思想观念和行动上有所作为。
  一方面,要认识打击商业贿赂需要全球治理。与经济全球化相伴的是腐败的全球化,商业贿赂不再是一个区域或者国家的现象,而是一种全球性的现象。要有效地惩治跨国商业贿赂,就必须进行国际合作。从《美洲反腐败公约》到《欧洲联盟反腐败公约》,再到《非洲联盟预防和打击腐败公约》,从OECD《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》再到《联合国反腐败公约》,一个全球治理的法律框架已经形成。
  另一方面,应当修改完善我国惩治贿赂犯罪的相关立法。改革开放以来,我国在接受大规模投资的同时,为充分参与国际竞争也在尝试着资本输出。随着我国经济“走出去”步伐加快,会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。中国商业土壤培养的企业在海外经营,难以摆脱在, 国内商业活动中的不良习惯,在发达国家进行商业贿赂可能遭受极为严厉的惩罚;而在法制不健全的国家,又不得不考虑到当地市场的潜在规则。从长远来看,这些行为会扰乱公正、合乎道德的国际商业交易秩序,影响我国海外企业的整体信誉。因此,应当借鉴国外成熟的经验和做法,围绕《联合国反腐败公约》,联合其他国家建立反腐的合作平台,抓紧落实有关法律制度与公约的衔接工作,修订刑法中有关行贿和受贿罪的构成要件规定等,增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪;扩大商业贿赂犯罪的主体以及贿赂的内涵和外延,在商业贿赂犯罪中增加财产刑和资格刑;强化公司、企业等单位内部的治理责任,综合运用刑事、行政、民事多种手段,科学而严厉地惩治跨国商业贿赂犯罪;或者仿照美国制定专门的《反海外贿赂法》,以规范海外分支机构的经营行为。我国重视对于跨国公司的商业贿赂的治理,不仅符合国际社会治理跨国商业贿赂的共同意愿和决心,是中国履行《联合国反腐败公约》的积极行动,而且也是为了更好地坚持改革开放,积极利用外资建立更加公平的投资环境,完善社会主义市场经济体系。
  --------------------------------------------------------------------------------
  *侯鲜明,鲁东大学政法学院副教授。
  ①刘霄仑、赵金萍:《美国反海外贿赂行为法》,中国财政经济出版社2006年版,第21页。
  ②卢建平、张旭辉:《美国〈反海外腐败法〉解读》,中国方正出版社2007年版,第53页。
  [2] 梅新育:《贪婪的不公平贸易行为——美国反跨国贿赂政策》,载《国际贸易》1997第11期。
  [3] 《从朗讯到张恩照——反海外贿赂法撞击中国》,载2005年4月10日《经济观察报》。

文章来源:济南市法学会 侯鲜明